最高人民法院
民事案件民事判决书
（2018）最高法民再265号
再审申请人中建东方装饰有限公司（以下简称中建公司）因与被申请人西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司（以下简称金花公司）、上海迪旻建筑装饰工程有限公司（以下简称迪旻公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）（2018）陕民终184号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院于2018年6月27日作出（2018）最高法民申2836号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中建公司的委托诉讼代理人何京爱、李虎，被申请人金花公司的委托诉讼代理人张晓雯，被申请人迪旻公司的委托诉讼代理人李少伦、陈浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建公司申请再审称，原判决适用法律确有错误，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，中建公司不应向迪旻公司承担支付工程款的责任，再审应当改判，请求：撤销原判决，判令金花公司向迪旻公司支付工程款或驳回迪旻公司的诉讼请求。具体理由如下：
原判决认定迪旻公司与中建公司之间属挂靠关系是正确的，但判令中建公司向迪旻公司支付工程款，没有合同依据和法律依据。中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》中，并没有中建公司向迪旻公司承担付款义务的约定。关于工程款的支付方法，该合同第十条约定：“业主工程款到达甲方银行账户后，乙方将用于该工程的材料发票、劳务结算单等提供给甲方，甲方扣除相关的管理费后，向乙方支付工程款。”即中建公司只有在收到金花公司工程款并扣除有关费用之后向迪旻公司转付的义务，没有在未收到金花公司工程款的情况下直接向迪旻公司支付工程款的义务。中建公司与迪旻公司之间确属挂靠关系，但原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程纠纷案法律解释》）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判令中建公司向迪旻公司支付工程款，金花公司无需向迪旻公司支付工程款，没有合同依据，且适用法律错误。因为该条司法解释中，并不存在被挂靠人应该向挂靠人承担付款责任的内容。所以，原判决认为中建公司应向迪旻公司支付工程款，是错误的。迪旻公司于2017年12月9日向中建公司出具的两份情况说明，证明中建公司与迪旻公司之间系挂靠关系，迪旻公司已经就涉案工程放弃了向中建公司主张工程款的实体权利，中建公司对迪旻公司不应承担支付工程款的义务。
原判决结果违背法律的公平原则。迪旻公司与金花公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，涉案工程实际受益人金花公司依法应当向实际施工人迪旻公司支付工程款。由于迪旻公司与中建公司属于挂靠关系，中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，鉴于迪旻公司系涉案工程的实际施工人，金花公司是涉案工程的业主、发包人和实际受益人，涉案工程已经验收合格并交付金花公司实际使用，且不能返还，也没有返还的必要。所以，迪旻公司与金花公司形成了事实上的合同关系，应判令金花公司在其欠付工程款的范围内，向迪旻公司直接支付工程款，或者依法判决驳回迪旻公司的诉讼请求。
本院再审认为，臻加公司在本案一、二审过程中，请求以第三人身份参加诉讼，系以臻加公司与项目部签订的协议为依据。而项目部为迪旻公司设立，臻加公司与迪旻公司之间的纠纷，双方可依法另行解决，且臻加公司为主张其权利已经提起另案诉讼，原审法院不准许其作为第三人参加本案诉讼，并不会造成其权利不能救济的情形存在。东洋公司与臻加公司的情况基本相同。故原审法院不追加第三人参加本案诉讼，是正确的。本案的争议焦点为：一、中建公司与迪旻公司之间法律关系的性质是挂靠关系还是工程分包或转包关系；二、金花公司和中建公司是否应当以及如何向迪旻公司承担支付工程款的责任。
关于第一个争议焦点。虽然中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》的名称中含有“分包”字样，但在迪旻公司出具的情况说明及其与中建公司签订的结算对账确认书和结算对账确认书补充协议中，均承认其与中建公司之间属于借用资质的挂靠关系。而且，二审时，迪旻公司和金花公司均认可中建公司与迪旻公司之间系挂靠关系。金花公司认为迪旻公司与中建公司系转包关系的抗辩理由，与事实不符，不能成立。因此，原判决认定中建公司与迪旻公司之间系挂靠关系是正确的，本院予以确认。
关于第二个争议焦点。由于迪旻公司与中建公司属于挂靠关系，根据《建设工程纠纷案法律解释》第一条二项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定。”金花公司与中建公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心外立面装修工程施工承包合同》《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》，因违反法律强制性规定，均属无效合同。但是，涉案工程已经验收并交付金花公司使用，依照《建设工程纠纷案法律解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。参照中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》的约定，中建公司对迪旻公司的义务，是在金花公司工程款到达中建公司银行账户后，中建公司扣除相关费用，向迪旻公司支付工程款；如果金花公司不向中建公司支付工程款，则中建公司无需向迪旻公司支付工程款；迪旻公司也无权在中建公司没有收到金花公司支付的工程款的情况下，要求中建公司向其支付。而且，迪旻公司在其2017年11月25日与中建公司签订的结算对账确认书补充协议和2017年12月9日向中建公司出具的两份情况说明中，进一步表示中建公司在涉案工程并无欠付迪旻公司工程款的事实，还承诺无条件放弃向中建公司主张工程款的实体权利。这是中建公司与迪旻公司对彼此债权债务关系的约定，代表了双方的真实意思表示，亦应依照相关法律规定，予以支持。本案中，对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的实际施工人，根据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条的规定，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。金花公司与中建公司对涉案工程的工程款进行了结算，结算造价为109603346元；双方无争议已付款为66313649元，有争议部分为5758381.14元，该5758381.14元因大多涉及质量问题扣款，应是金花公司请求范围，但金花公司在本案中未就涉案工程施工质量提起反诉，一审法院将该争议部分款项计入金花公司已付款，缺乏事实和法律依据，应予纠正。金花公司与中建公司结算造价为109603346元，减去已付款66313649元，欠付工程款应为43289697元。涉案工程竣工后，中建公司与迪旻公司进行了结算，迪旻公司应得的工程款为105219212元，迪旻公司已经收到工程款为66040236.28元，还有39178975.72元未收到，在金花公司应付未付的工程款范围之内。故本案应判令金花公司向迪旻公司支付工程款39178975.72元。原判决判令中建公司向迪旻公司付款，不符合双方当事人的约定和相关法律规定；原判决不支持金花公司在欠付工程款范围内对迪旻公司承担付款责任，适用法律错误，本院均予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
本院在再审审理期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对有争议的证据和事实认定如下：中建公司作为新证据提交的两份材料为迪旻公司于2017年12月9日出具给中建公司的《情况说明》及《关于放弃对中建公司主张工程款权利情况的说明》，以证明迪旻公司认可挂靠的基本事实，亦确认中建公司对涉案工程不向迪旻公司承担付款责任。迪旻公司质证称，对该组材料上公章及法定代表人签字的真实性认可，确属迪旻公司公章及法定代表人唐迪夫本人的签字，但签字盖章是受中建公司胁迫所为。金花公司质证称该组材料不是新证据，真实性无法确认。本院对该组材料认定如下，因迪旻公司对单位公章及法定代表人签章的真实性认可，只是主张是受中建公司胁迫所为，但未提交受胁迫的证据。故对其系受胁迫所为的主张，本院不予支持，该组材料可以作为有证明力的证据使用。
本院再审查明，金花公司与中建公司就涉案工程款进行结算，结算造价为109603346元，双方无争议已付款为66313649元，有争议部分为5758381.14元，一审法院认为因5758381.14元大多涉及质量问题扣款，金花公司在本案中未提起反诉的情况下，将该争议部分款项暂计入金花公司已付款。中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》第十条“工程款支付办法”中第二项约定：业主（金花公司）工程款到达甲方（中建公司）银行账户后，乙方（迪旻公司）将用于该工程的材料发票、劳务结算单等提供给甲方，甲方扣除相关的管理费后，向乙方支付工程款。中建公司提交的两份新证据载明：按照中建公司与迪旻公司就涉案工程签订的挂靠协议和结算对账书及补充协议等内容，中建公司并无欠付迪旻公司任何工程款的事实，迪旻公司无条件放弃向中建公司主张工程款的实体权利。新证据所载内容与2017年11月25日中建公司与迪旻公司签订的结算对账确认书补充协议中所载内容基本一致。
本院再审查明的其他事实，与一、二审法院认定的事实一致。
一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初979号民事判决、陕西省高级人民法院（2018）陕民终184号民事判决；
二、西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司在本判决生效后十日内支付上海迪旻建筑装饰工程有限公司工程款39178975.72元；
三、驳回上海迪旻建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费277775元，由上海迪旻建筑装饰工程有限公司负担55555元，西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司负担211110元、中建东方装饰有限公司负担11110元；保全费5000元，由西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司负担。二审案件受理费229457元，由西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王云飞
审 判 员 冯文生
审 判 员 崔晓林
法官助理 纳 敏
书 记 员 闫若涵